Artigos blog - Página 4 de 32 - Fleitlich, Rocha e Khalil

Direito Imobiliário

Garantia de seguro fiança locatícia

Posted on 29 de agosto de 202229 de agosto de 2022 by aimee

Regulamentação do seguro fiança locatícia

Já tive a oportunidade de falar a vocês sobre garantias locatícias e nulidade de se ter mais de uma garantia em contrato de locação.

Hoje, dentre as garantias locatícias, vou destacar o seguro fiança, a respeito do qual trarei esclarecimentos importantíssimos.

O seguro fiança locatícia é uma das garantias previstas na lei de locações e segundo ela deve abranger a totalidade das obrigações do locatário.

Em 11 de junho de 2019, a SUSEP – órgão responsável pela fiscalização do mercado de seguros – publicou a Circular 587, estabelecendo regras para os seguros de fiança locatícia.

Conforme a Circular, o seguro fiança locatícia visa a garantir o pagamento de indenização, ao segurado – no caso, o locador – por prejuízo que lhe advenha caso o locatário/garantido não honre as obrigações previstas no contrato de locação, isso de acordo com as coberturas contratadas e limites da apólice.

Mas o que isso significa exatamente?

Simples: a circular referida, parece-me, estabeleceu a falta de pagamento de aluguel como cobertura básica.

Ou seja, o locador precisa estar atento e combinar com o locatário, via do contrato de locação, além da cobertura básica, as coberturas opcionais, que constarão da apólice do seguro fiança locatícia e que garantirão o cumprimento das demais obrigações daquele, sem ignorar que o contrato de seguro fiança locatícia é contrato acessório.

Enquadra-se nas coberturas opcionais, por exemplo, a pintura do imóvel, pagamento das taxas de IPTU e danos em suas instalações. Se não houver a contratação destas coberturas opcionais, caso o locatário seja responsável por elas e não as pague ao locador, este não poderá pretender havê-las junto à seguradora, por ausência de cobertura securitária.

E qual deve ser o prazo de vigência do seguro fiança locatícia?

O prazo da garantia de seguro fiança é igual ao prazo de vigência do contrato de locação, de modo que, havendo término antecipado da locação, a seguradora deve restituir proporcionalmente o prêmio a quem fez o pagamento, exceto se a causa do término da locação decorrer de fato tido como “sinistro”, tal como definido na referida Circular.

O que se entende como “sinistro”? E em quais hipóteses haverá sua caracterização?

Para efeitos legais, entende-se como sinistro: a decretação do despejo; o abandono do imóvel ou a entrega amigável das chaves, e, quanto aos prejuízos, diz a Circular que a indenização será calculada com base nos prejuízos verificados para o locador até a data:

determinada na sentença para a desocupação voluntária do imóvel, ou a data da desocupação voluntária do imóvel, se esta ocorrer primeiro, no caso de decretação do despejo;
em que o segurado recebeu de volta a posse do imóvel, no caso de abandono; e
do recibo de entrega das chaves, no caso de entrega amigável delas.

Caso o locatário não venha honrando com os pagamentos que se obrigou no contrato de locação, ou seja, mesmo ausentando-se evento que caracterize sinistro, nada impede que a seguradora faça pagamentos ao locador.

Lembre-se de que quem deve pagar o prêmio do seguro fiança locatícia é o locatário!

Mas não honrando o locatário com o pagamento do respectivo prêmio, e como é do interesse do locador que a garantia não se extinga, poderá ele, após ser notificado pela seguradora, e, caso lhe convenha, promover o pagamento.

Há prazo máximo para o locador intentar as medidas judiciais cabíveis?

Então, vejam só, esta é uma prerrogativa do locador e a Circular não permite que a seguradora estabeleça um prazo máximo para que aquele promova as medidas judiciais que entender cabíveis.

Consideração final

Pois é, na hora de contratar e elaborar o contrato de locação e especialmente se a garantia for se dar via de seguro fiança locatícia, o locador deve já ter em mente quais as coberturas securitárias são adequadas a sua situação e ajustá-las, sem nenhuma dúvida, com o locatário, deixando-as bem enunciadas naquele, inclusive buscando o auxílio de um advogado da área de direito Imobiliário.

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Área de concentração do assunto:

Direito Imobiliário

Expressões chaves:

Circular SUSEP nº 587/19; seguro fiança locatícia; Lei Federal 8.245/91, art. 41, Locatário, Locador, Indenização, Prêmio, Seguradora, Sinistro.

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Direito de Família

Curatela, Interdição e Laudo Médico

Posted on 23 de agosto de 202210 de novembro de 2022 by FRK Equipe

Em caso de doença mental capaz de impedir a pessoa de praticar os atos da vida civil poderá ser requerida, judicialmente, sua interdição.

As regras do processo de interdição estão previstas nos artigos 747 e seguintes do Código de Processo Civil.

Para se ingressar com pedido de interdição, dentre outros requisitos, necessário, desde logo, trazer interessado ao conhecimento do Magistrado laudo médico, preferencialmente mais de um, de modo a demonstrar, de plano, a necessidade de nomeação de curador, sem prejuízo de, se o caso, expor as razões pelas quais assim não está aquele assim procedendo.
Convencido o Magistrado da necessidade da interdição, dentre outras questões, nomeará o curador e o feito caminhará até ser julgado.

Julgamento de interdição(curatela) e laudo médico

É possível haver julgamento sem a oitiva do interditando e sem a produção de prova pericial judicial, ou seja, sem que o Juiz tenha nomeado um perito de sua confiança para elaborar um laudo imparcial?

Entende-se não ser possível o julgamento definitivo da interdição sem que o interditando seja ouvido e sem a elaboração de laudo pericial médico.

Quanto mais o interditando se insurgir contra a sua interdição, por exemplo, contratando advogado próprio, mais necessário se torna a sua oitiva e a elaboração de laudo médico imparcial.

É verdade que, ao ser proposta a ação de interdição, dentre outras providências, o Juiz determinará a citação do interditando devendo o oficial de justiça encarregado da diligência se reportar diretamente a ele formulando perguntas e descrevendo o local onde se encontra. Neste momento, mesmo o oficial de justiça não tendo conhecimentos técnicos para avaliar, sua qualificação já bastaria para tanto.

Não há dúvida de que a interdição é medida excepcional, pois reconhece a incapacidade de alguém de gerir sua própria vida. E deverá ser decretada, inclusive como maneira de proteção do próprio interditando.

O laudo pericial produzido quando a ação foi proposta pode relatar uma situação passageira, situação passageira esta que pode ser vista em infectados pela COVID. Tais doentes apresentaram demência momentânea.

Por outro lado, e também prestigiando a proteção do interditando, devem ser tomadas todas as cautelas ao se entender não ser caso de interdição ou o levantamento dela.

Finalmente, a experiência apontada para alguns casos em que a interdição é utilizada como medida de represália decorrente de litígio familiar.

Em casos como estes não deixe de procurar um advogado especializado. Ele é sua melhor alternativa para a solução adequada do conflito.

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Direito das Sucessões

Alguém pode herdar dívidas?

Posted on 15 de agosto de 202215 de agosto de 2022 by Antoin Khalil

Não é raro atendermos pessoas angustiadas com o fato de terem perdido um pai ou mãe altamente endividados, a ponto de surgir a seguinte preocupação: “Dr., e agora?! Meu pai faleceu e só deixou dívidas. Serei obrigado a pagá-las?”

Neste ponto, vale a distinção entre juízos morais e legais. Nem tudo o que é moral encontra respaldo no direito. E me atrevo a dizer que a recíproca é verdadeira.

Assim, do ponto de vista estritamente jurídico, ninguém pode “herdar dívidas”. Isso não significa que as dívidas deixadas pela pessoa falecida não precisem ser pagas. Mas quem responde por elas é o espólio, não os herdeiros.

O que significa “espólio”? Se buscarmos o significado dessa palavra num dicionário comum, encontraremos: “Espólio: conjunto de bens que integra o patrimônio deixado por uma pessoa após sua morte, a ser dividido no inventário pelos herdeiros” (Michaelis).

Um pequeno esclarecimento: quando se lê “conjunto de bens”, deve-se entender a reunião de “ativos” e “passivos”, ou seja, as dívidas também entram. Portanto, o espólio é o nome dado ao patrimônio da pessoa falecida, sem deixar de considerar as obrigações por ela assumidas em vida.

PRIMEIRA HIPÓTESE: O PATRIMÔNIO DO FALECIDO É POSITIVO (OS ATIVOS SUPERAM O PASSIVO)

Tudo ficará mais claro após alguns exemplos. Primeira hipótese: ao falecer, Jota deixou ativos (imóveis, veículos, aplicações financeiras, etc.) no valor de R$ 5 milhões, e dívidas (financiamentos, parcelamentos tributários, etc.) no montante de R$ 500 mil. As dívidas deverão ser pagas? Sim! Quem responde por elas? O próprio espólio. Do patrimônio de R$ 5 milhões, R$ 500 mil devem ser reservados ao pagamento das dívidas.

Quando se diz que os herdeiros não respondem pelas dívidas da pessoa falecida deve-se entender que essas dívidas não podem afetar o patrimônio deles; haverá de afetar, porém, o patrimônio deixado pelo falecido.

Na prática, quem toma a iniciativa de apurar e pagar as dívidas deixadas pelo falecido é o inventariante – pessoa nomeada para representar o espólio. O inventariante pode ser ou não um dos herdeiros.

No exemplo dado, pagas as dívidas, restará um saldo de R$ 4,5 milhões, a ser, então, transmitido aos herdeiros.

SEGUNDA HIPÓTESE: O PATRIMÔNIO DO FALECIDO É NEGATIVO (O PASSIVO SUPERA OS ATIVOS)

Situação diferente é a do falecido que deixa mais dívidas do que bens para arcar com elas. No direito, isso recebe o nome de “insolvência”. O estado de insolvência do espólio deve ser apontado pelo inventariante e reconhecido pelo juiz. Em havendo a declaração judicial de insolvência, reconhece-se, oficialmente, a incapacidade do espólio para quitar integralmente todas as dívidas. E agora? Que dívidas devem ser quitadas? Como não poderia deixar de ser, essa escolha não é feita de forma “livre”, e sim regulada por lei.

Tal como ocorre num processo de “falência”, existe uma classificação legal dos créditos, que passam a ser pagos segundo uma ordem de “preferência”. Isso está regulado no artigo 955 e seguintes do Código Civil. Uma classe mais privilegiada de credores exclui a outra e, dentro da mesma classe, não havendo ativos suficientes para quitar integralmente os débitos, serão eles liquidados por meio de rateio proporcional.

Na prática, diante da existência de patrimônio negativo, a verdade é que os herdeiros sequer se dão ao trabalho de abrir o inventário. Em contrapartida, os ativos deixados pelo falecido acabam não sendo transmitidos. É o caso de alguém que, ao falecer, deixa apenas um automóvel e dívidas de R$ 200 mil. Os herdeiros se limitam a usar o bem, sem tomarem a iniciativa de transmiti-lo de maneira formal…

TERCEIRA HIPÓTESE: AS DÍVIDAS DO ESPÓLIO DEIXAM DE SER PAGAS

Até aqui, tratamos de hipóteses em que, ao fazerem o inventário, os herdeiros declararam a existência de dívidas deixadas pelo falecido.

Mas, e se… essas dívidas existirem e deixarem de ser declaradas? Isso pode ocorrer seja por malícia (embora soubessem – ou pudessem saber delas –, os herdeiros optaram por omiti-las), seja por ignorância (o falecido tomou dinheiro de algum amigo ou parente e não contou a ninguém).

A partir desse cenário, vamos dar mais um passo: seja omitindo, seja ignorando a existência de dívidas, os herdeiros fazem o inventário e recebem o patrimônio deixado pelo falecido. Nessa hipótese, como ficam os credores?

Se, por um lado, a lei protege os herdeiros de responderem por dívidas da pessoa falecida, por outro lado ela prevê que os credores poderão perseguir, no patrimônio dos herdeiros, os valores que lhes tiverem sido transmitidos em desrespeito à obrigação de quitá-las. É o que diz o artigo 1.997 do Código Civil: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.”

Na verdade, não é tão larga a margem de manobra que os herdeiros têm para omitirem a existência de dívidas. É que, dentre os documentos necessários para o processamento do inventário, estão as mais variadas “certidões negativas de débitos”.

Não é possível transmitir um bem imóvel, por exemplo, sem juntar certidão demonstrando a inexistência de pendência de IPTU a ele relacionado…

Portanto, ao inserir algumas exigências no procedimento de inventário, o legislador cuidou dos interesses da Fazenda.

IMPACTO DAS DÍVIDAS SOBRE O ITCMD

A depender dos valores envolvidos, o efeito das dívidas sobre o valor do imposto a ser recolhido (ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação) pode assumir enorme relevância.

Sabemos que a transmissão do patrimônio de pessoa falecida é tributada. No Estado de São Paulo, o imposto é de 4% sobre o valor do patrimônio, mas há Estados em que essa alíquota pode chegar a 8%, como é o caso de Ceará e Rio de Janeiro.

A Fazenda do Estado de São Paulo, por exemplo, não admite que, da base de cálculo do ITCMD, sejam abatidas dívidas porventura existentes. Esse posicionamento simplesmente viola o disposto no artigo 1.847 do Código Civil e pode ser questionado, pelos herdeiros, por meio de ação judicial movida contra a Fazenda.

Aliás, esse não é o único ponto em que, no contexto de um inventário, os interesses da Fazenda acabam “atropelando” a boa técnica jurídica. No Estado de São Paulo, na transmissão de bens imóveis, é bastante conhecida a polêmica envolvendo a cobrança de ITCMD: a Fazenda insiste em lançar na base de cálculo do imposto o chamado “valor venal de referência”, enquanto a lei determina que se considere o valor que serve de base para apuração do IPTU. Isso já foi tema tanto de artigo quanto de vídeo, ambos disponíveis em nossos Canais.

Quando as polêmicas acima apontadas são levadas ao Judiciário, normalmente colhem-se decisões favoráveis ao contribuinte. Mesmo assim, a Fazenda não altera sua forma de proceder, quiçá baseando-se no fato de que são muitos os cidadãos que simplesmente se rendem à cobrança indevida…

Espero que este artigo lhe tenha sido útil. Se gostou, não deixe de curti-lo e de o compartilhar. Isso nos estimula a produzir mais conteúdo. Em nossos canais, veiculamos dicas importantes sobre planejamento sucessório, testamento e muitos outros temas relevantes, sempre em linguagem simples e acessível. Confira alguns materiais:

SAIBA MAIS SOBRE INVENTÁRIOS

ITCMD: saiba como pagar menos ao receber imóveis a título de herança ou doação! (frkadvogados.com.br)

Prazos do inventário: saiba como evitar a incidência de multa e outros acréscimos

Vídeos:
Inventários: como evitar a incidência de multa e outros acréscimos –
Alguém pode herdar dívidas?
Passo a passo de um inventário
Inventários: 5 erros comuns e como evitá-los
Qual a relação entre inventário e seguro de vida?
4 Perguntas sobre testamento Diferenças entre testamento público e particular

Direito Civil

O direito à indenização à negativa de tratamento ao paciente Autista (TEA)

Posted on 9 de agosto de 2022 by FRK Equipe

Recentemente, foi noticiado que um plano de saúde negou tratamento a uma criança cujo comportamento era compatível com o chamado Transtorno de Espectro Autista (TEA). A operadora do plano alegou que o método a ser utilizado (“PROMPT”) não faz parte do rol da ANS de procedimentos alcançados pela cobertura mínima obrigatória, e orientou o retorno do paciente ao médico assistente, com vistas a buscar outro tratamento para uma nova avaliação de cobertura.

Nesse contexto, importa lembrar que o artigo 196 da Constituição Federal estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Neste sentido, embora seja dever constitucional do Estado garantir a assistência médica e a saúde, o particular que atua na área acaba atraindo para si parte desses deveres, cabendo-lhe fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

Quanto aos contratos privados de assistência à saúde, estes seguem as disposições da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que regulamenta a cobertura obrigatória das sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos. Para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA), o anexo I, da RN nº 469, dispõe: “Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento – Autismo (CID F84.0; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9)”.

Seguindo este entendimento, juristas entendem ser de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente.

No mais, destaca-se que o tipo de restrição que a empresa apresenta mostra-se incompatível com os princípios da boa-fé e da equidade, expressando, ainda, manifesta contradição em relação à própria finalidade e natureza do contrato de saúde, cujo objetivo é, justamente, precaver os gastos com despesas médicas correlatas, sendo, portanto, cláusula abusiva, a ser afastada para dar lugar à interpretação mais favorável ao consumidor, garantindo-lhe completa assistência à saúde.

Cenários como esse tornam imprescindível a assistência de um advogado, para o auxílio e direção dos direitos e como eles devem ser pleiteados.

Palavras-chave: Autismo, indenização, plano de saúde, saúde, TEA (Transtorno do Espectro Autista).

Direito Empresarial

Contrato de Trespasse Empresarial parte 3

Posted on 3 de agosto de 202227 de setembro de 2022 by Henrique G. Vieira Pinto

Parte 3: Contrato de Trespasse e os Direitos do comprador à proteção contra a concorrência desleal e à manutenção dos contratos firmados pelo vendedor com terceiros

Quanto ao tema “Contrato de Trespasse Empresarial”, no primeiro artigo abordamos os conceitos e objeto do contrato e, no segundo, as obrigações que por meio dele se sucedem. Neste terceiro e último artigo, trataremos de um direito fundamental que assiste ao comprador e de algumas implicações que o Contrato de Trespasse Empresarial pode ensejar a outras relações mantidas com terceiros.

IMPLICAÇÕES DO CONTRATO DE TRESPASSE EMPRESARIAL NOS CONTRATOS QUE ERAM MANTIDOS PELO VENDEDOR E QUE SEJAM ESSENCIAIS À EXPLORAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Pois bem, a compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial além de não deixar de fora as obrigações a ele vinculadas, também assim não deixa as relações contratuais, excetuadas aquelas de caráter pessoal, que antes envolviam o empresário vendedor e que continuam a vigorar mesmo após o negócio, por serem essenciais à exploração do estabelecimento.

E é assim porque o Contrato de Trespasse Empresarial tem por escopo primordial a transferência do estabelecimento empresarial de modo a que o comprador possa dele se utilizar livremente, igual como vinha fazendo o vendedor/cedente.

Todavia, os terceiros afetados pela transferência do estabelecimento empresarial podem, por justa causa (exemplo de justa causa: gravame, o desequilíbrio ou alteração da base do contrato, advindos da transmissão do estabelecimento), rescindirem os respectivos contratos, no prazo de noventa (90) dias contados da publicação de edital da transferência em imprensa oficial.

QUANDO DA TRANSFERÊNCIA, COMO FICA O CONTRATO DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL ONDE SE SITUA O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL?

Ressalta-se, neste ponto, que prevalece na jurisprudência que o contrato de locação do imóvel no qual se situa o estabelecimento empresarial é de caráter pessoal, ou seja, inerente a pessoa dos contratantes e não ao objeto em si.

Dessa forma, aplica-se a norma específica da Lei do Inquilinato (Art. 13), que impõe obrigatoriedade na obtenção de anuência prévia do locador quanto à alteração do locatário, sob pena de constituir ao locador o direito de denunciar o contrato de locação.

E OS DIREITOS CREDITÍCIOS, COMO FICAM QUANDO DA TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL?

Quando o comprador assume a posição do vendedor/cedente nos contratos antes firmados por este e que tenha sido adimplido apenas por uma das partes, podemos falar em duas hipóteses: a primeira, estudada no artigo anterior, que trata da sucessão das dívidas; e a segunda que trata dos direitos creditícios, esta que passa a ser objeto de análise:

Com efeito, não havendo pelas partes disposição em contrário, os direitos creditícios são cedidos juntamente com o estabelecimento empresarial (CC., Art. 1.149).

Nesses casos, os terceiros, que deviam ao empresário vendedor/cedente, assumem a obrigação de não mais pagarem a este, mas, sim, de pagarem ao comprador e atual titular do estabelecimento empresarial.

Contudo, assim como ocorre em situação inversa, é necessário que seja atendida a cautela fundamental de se atribuir publicidade à transferência do estabelecimento, o que se dá por meio da publicação do respectivo edital em imprensa oficial.

Não havendo referida publicação, caso o devedor pague a dívida ao vendedor/cedente, referido pagamento poderá ser reputado como válido e o comprador deverá cobrar por isso somente em face do vendedor/cedente.

DIREITO FUNDAMENTAL PARA A UTILIZAÇÃO REGULAR DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL PELO COMPRADOR

Ademais, passemos a falar de um direito que assiste ao comprador e que não pode ser deixado de lado nesse tipo de contrato:

A PROIBIÇÃO À CONCORRÊNCIA PELO VENDEDOR/CEDENTE

O comprador do estabelecimento empresarial tem a seu favor proteção legal, que visa a inibir a concorrência desleal por parte do vendedor/cedente.

Deveras, é implícito nos Contratos de Trespasse Empresarial que o vendedor/cedente não poderá se estabelecer em mesma praça e ramo de atividade em lapso temporal de cinco (5) anos subsequentes à transferência, salvo se estiver expressamente autorizado pelo comprador (CC., artigo 1.147).

E é assim porque em qualquer contrato se presume a boa-fé dos contratantes!

Ora, não se espera que aquele que acaba de ceder o estabelecimento empresarial venha a se instalar logo em seguida no mesmo ramo do comprador, a poucos metros de seu antigo estabelecimento.

Caso isso ocorra, o Contrato de Trespasse Empresarial não surtirá os seus efeitos esperados, principalmente quando se trata de estabelecimento de venda direta ao consumidor, pois a freguesia do estabelecimento deixará de lhe acompanhar e passará ao antigo titular do estabelecimento, gerando um estado menos vantajoso ao comprador.

Em outras palavras, não haveria, efetivamente, a venda/cessão do estabelecimento empresarial, porquanto não lhe acompanharia o fundo de comércio-aviamento, o qual, como visto no primeiro artigo, é objeto principal desse tipo de negócio.

Não obstante a previsão legal, as partes podem convencionar cláusulas de interdição de concorrência, que poderá conter limitação geográfica, lapso temporal, perdas e danos, previsão de multa para a hipótese etc., tudo conforme melhor lhes convier para concretizarem o negócio.

Para finalizar, oportuno ressaltar que A PROIBIÇÃO À CONCORRÊNCIA PELO VENDEDOR/CEDENTE se trata de obrigação de não fazer e, portanto, deduzido pedido judicialmente pelo comprador, pode ser imposta multa diária de caráter inibitório (astreinte) enquanto perdurar a situação de violação.

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Áreas do Direito:
Direito Empresarial,
Negócios empresariais

Direito Imobiliário

Será que sua garantia no contrato de locação é nula?

Posted on 26 de julho de 202227 de julho de 2022 by Roberto da Silva Rocha

O erro de inserir mais de uma modalidade de garantia em contratos de locação

Você já se deparou com um contrato de locação no qual se estabeleceu mais de um tipo de garantia?

Em outro artigo, tratei das três garantias mais comuns em contratos de locação: caução, fiança e seguro fiança.

Às vezes, para se sentir seguro, o locador acaba inserindo, sem perceber, mais de uma modalidade de garantia e, com isso, em vez de solução, cria um problema.

Dias desses, ao examinar um contrato de locação, a cláusula que tratava de garantia mencionava fiança e trazia os dados do fiador. No entanto, logo abaixo, havia outra cláusula, dizendo que a garantia de fiança era garantida por determinado imóvel, devendo-se averbar o contrato na respectiva matrícula.

Detalhe que passou despercebido: a lei de locações diz que “É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.”

E agora?

Se o contrato em questão mencionou fiança e, ao mesmo tempo, descreveu o que seria, na verdade, uma caução imobiliária, o que seria nulo? Ambas as garantias prestadas? Apenas uma delas?

Essa questão gerou grande controvérsia nos tribunais e como o tema é antigo já existe jurisprudência consolidada dando solução ao dilema.

O Superior Tribunal de Justiça, que é o tribunal máximo a decidir sobre esse tipo de assunto, dispôs que a exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal.

De fato, se há duas garantias estabelecidas; se há necessidade de se preservar a vontade das partes, posto que a intervenção judicial nos pactos privados deve ser vista como uma exceção, basta, para se restabelecer o equilíbrio contratual, que aquela garantia que exceda a legislação seja invalidada.

No exemplo dado, em que as partes declararam no contrato a intenção de garanti-lo por meio de fiança, e, ainda, disseram que o imóvel serviria para garantir a própria fiança, parece-nos que nula será a caução imobiliária impropriamente inserida no contrato e válida será a fiança.

Mas como se faz para resolver o impasse no contrato de locação e prevenir desgastes entre as partes?

Simples: desde que os contratantes estejam de acordo quanto a necessidade de se corrigir a situação, bastará que celebrem um aditivo ao contrato de locação, removendo da contratação uma das garantias.

E se não imperar a concórdia entre os contratantes, como proceder?

Acionar-se o Poder Judiciário, objetivando a adequação da garantia contratual aos termos da legislação aplicável.

Bom, vimos uma questão específica, de nulidade referente a uma dupla garantia, prestada em determinado contrato de locação, mas pode haver outras nulidades, eventualmente merecedoras de correção consensual ou judicial?

Sim, lógico.

A Lei de Locações traz norma que diz serem nulas de pleno direito as cláusulas do contrato que visem a elidir os objetivos da lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no artigo 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.

E se se deu a garantia de fiança, mas o fiador, embora casado, assinou sozinho o contrato de locação? O que acontece?

Pois é. Neste caso, não tem jeito: a fiança prestada, sem anuência da mulher/ marido, implica na invalidade total da garantia prestada, ou seja, o credor perde a garantia.

E perder a garantia do contrato de locação vem a ser, sem dúvidas, um imenso prejuízo para o locador, que fica, assim, desprotegido caso haja descumprimento do contrato pelo inquilino…

Já havíamos chamado a atenção para este detalhe no artigo anterior, quando falamos das garantias mais comuns nos contratos de locação.

E quem pode solicitar a nulidade da fiança assim prestada?

Não há dúvidas de que o interesse é somente de quem não subscreveu a fiança, por si ou por seus respectivos herdeiros.

Uma vez me trouxeram uma questão curiosa: o fiador, embora casado, se declarou solteiro. E agora, é válida ou não a fiança, inclusive quanto ao outro cônjuge?

Sim, a fiança é válida nesta hipótese, já que não se pode permitir que o fiador que agiu de má-fé frente ao credor, ao ocultar seu real estado civil, se beneficie da própria torpeza. Contudo, eventual execução do fiador não pode alcançar os bens daquela parte do casal que não deu anuência a fiança, ou seja, terá o valor a ela referente preservado.

Precaver-se é a palavra de ordem. Escude-se em profissionais especializados na área quando for fazer seus contratos de locação!

Espero ter conseguido ser útil a você. Se gostou deste artigo, deixe o seu like, visite nossas redes sociais e as indique a outros.

Direito de Família

A multiparentalidade e a certidão de nascimento

Posted on 19 de julho de 202219 de julho de 2022 by Luiz Carlos Waisman Fleitlich

A questão da multiparentalidade a ser tratada neste texto diz respeito à inclusão do pai biológico ou da mãe biológica na certidão de nascimento da criança, bem como os respectivos avós.

No caso, consta da certidão de nascimento da criança a mãe biológica e o pai socioafetivo.

Pretende o pai biológico constar da certidão de nascimento da criança, bem como dos pais daquele (avós da criança).

O pai biológico e os avós, além de pretenderem tal inclusão, também mantém contato com a criança, o que gera o direito desta de com eles conviver.

Têm o pai/mãe e seus respectivos avós o direito de incluir seus nomes na certidão de nascimento da criança e de com ela conviver?

A resposta é sim!

O sistema legal brasileiro admite a multiparentalidade.

É de decisão do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de concomitância no registro civil da criança tanto a paternidade biológica, como a sócio afetiva.

Referida decisão acabou por gerar a Repercussão Geral 622, com a seguinte tese:

“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.”

Vale destacar os princípios do melhor interesse da criança e da dignidade humana como alicerces da conclusão no sentido de que tanto a paternidade socioafetiva como a biológica não se excluem e podem, sim, ser concomitantes.

Quer se dizer, ao contrário de reflexões antigas, não se sobrepor a paternidade biológica à socioafetiva. Ambas podem ser concomitantes, porque isto é o melhor para a criança.

Além disto, havendo convivência do pai/mãe biológico, e seus respectivos avós, com a criança, e sendo isto o melhor para ela, nada impede de que se exerça o direito de convivência. E se o direito de convivência for negado caberá ao Juiz estabelecer as regras para tanto.

Outra questão decorrente disto é se a alteração do registro civil pode dar-se somente por via judicial.

Muito têm feito os cartórios de registro civil ao admitir alterações no âmbito administrativo deixando para o Poder Judiciário questões conflituosas em que não há acordo entre as partes.

Sabe-se, também, que o fato de um cartório fazer a alteração administrativa não significa, necessariamente, que outro também o fará.

Quando não há conflito entendemos, sim, ser possível a alteração administrativa.

Finalmente, a mediação familiar tem se mostrado a mais eficiente para resolver os conflitos oriundos da família. Antes de judicializar qualquer questão lembre-se da figura do mediador especialista na área de direito de família, que tenha formação adequada para restabelecer o diálogo e possa, ao final, caso haja acordo, redigir o termo e levá-lo à homologação pelo Poder Judiciário. Sem dúvida, esta é a melhor solução para a solução de conflitos de família.

Palavras: mediação familiar, mediação empresarial, conflito familiar, certidão de nascimento, multiparentalidade, convivência, socioafetiva, biológica, avós.

Direito das Sucessões,Inventário

Prazos do inventário: saiba como evitar a incidência de multa e outros acréscimos

Posted on 11 de julho de 20221 de agosto de 2022 by FRK Equipe

Você sabia que, quando alguém falece e deixa bens, existe um prazo para abertura do inventário? Na verdade, muita gente até sabe da existência de um prazo para dar início ao procedimento; mas poucos sabem que também há outros prazos: para seu encerramento e para o pagamento do imposto incidente. Descumprir os prazos legais pode trazer muitos ônus aos envolvidos.

Mas, antes de falarmos de prazos e das consequências de seu descumprimento, você sabe o que é o inventário? O inventário nada mais é do que o procedimento destinado a organizar a transmissão dos bens deixados pela pessoa falecida.

E como é feita essa organização? Primeiramente, relacionando os bens existentes, sem deixar de mencionar as dívidas. Em segundo lugar, identificando as pessoas que têm direito a esses bens, e assim por diante. A propósito, no Canal FRK, dedicamos vários vídeos para tratar do tema “inventário”.

No que diz respeito aos prazos, visando a garantir efetividade ao procedimento, o legislador brasileiro preocupou-se em definir prazo para iniciar e para terminar o inventário, bem como para o pagamento do imposto, sob pena de multa, juros e correção monetária.

Alguma confusão se estabelece porque, hoje, o prazo para abrir o inventário é definido em duas leis federais – e cada uma delas menciona algo diferente. Além disso, o tema também é tratado em leis estaduais.

O Código Civil, por exemplo, determina que o inventário seja aberto no prazo de “30 dias” a contar do óbito; já o Código de Processo Civil menciona prazo de “dois meses” para a abertura e traz prazo para finalização, que é de doze meses.

Diante dessa discrepância, qual será o prazo que conta? Se considerarmos que o Código Civil é de 2002 e o Código de Processo Civil é de 2015, ou seja, posterior, em princípio deverá valer este último, que fala em “dois meses” a contar do óbito. Aplica-se a regra de que, quando tratarem do mesmo tema, a lei posterior revoga a lei anterior.

Interessante mencionar que o Código de Processo Civil que vigorou antes do atual, e que era de 1973, previa prazo de “60 dias”; já o atual trouxe o prazo de “2 meses”. E faz diferença? Sim, faz, porque a contagem de mês se dá do seguinte modo: se o óbito ocorreu no dia 2 de março, por exemplo, “60 dias” terminarão em 1º de maio; já os “dois meses” terminarão em 2 de maio, ou seja, no mesmo dia do segundo mês subsequente. Pode haver uma diferença a mais – ou a menos –, a depender do número de dias dos meses em questão!

De qualquer modo, o mais importante é atentarmos para os efeitos decorrentes do não cumprimento desse prazo. Vamos nos ater ao prazo de abertura e, na sequência, tratarei dos prazos para encerramento e recolhimento do imposto.

O que acontece se o inventário não for aberto no prazo legal?

A resposta para isso requer que pensemos em quem está interessado na finalização do inventário, e para quê… Se você pensou nos herdeiros, está enganado… É claro que eles podem ter interesse na finalização do inventário, mas, na verdade, ao tratar do tema, o legislador se preocupou com outro sujeito. O interessado ao qual estou me referindo é o Estado, na pessoa da Fazenda Pública. E por quê? Porque, na transmissão de bens, incide imposto e o Estado quer muito receber a parte que lhe cabe! Como a legislação que regula os efeitos do atraso na abertura do inventário é estadual, cada Estado da federação tem autonomia para definir isso.

No Estado de São Paulo, a lei fala em “60 dias”, mencionando o prazo previsto pelo Código de Processo Civil, cuja vigência se encerrou em 15/03/2016… Faltou, portanto, harmonizar a Lei Estadual com o novo CPC que, conforme vimos acima, menciona prazo de “dois meses”. De qualquer modo, para evitar polêmica a respeito da incidência ou não de multa, convém seguir os parâmetros da lei estadual e abrir o inventário no prazo de até 60 dias. Dica prática: na dúvida entre dois prazos, procure fazer as coisas dentro do menor, sendo essa a melhor forma de evitar dores de cabeça.

No Estado de São Paulo, se o inventário for aberto após os 60 dias a contar do falecimento, incide multa de 10% e, se após 180 dias, a multa é de 20%.

Mas quando falamos de 10 ou 20% de multa, surge a pergunta: 10 ou 20% sobre o quê? Sobre o valor do patrimônio inventariado? Não! A multa incide sobre o imposto a recolher. Exemplo: vamos imaginar um patrimônio de R$ 1.000.000,00. Em SP, a alíquota do imposto de transmissão, o chamado ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações), é de 4%. Ora, 4% sobre R$ 1 milhão equivalem a R$ 40.000,00. Se o inventário tiver sido aberto após 60 dias do óbito, mas antes de ultrapassar os 180 dias, a multa de 10% sobre os R$ 40 mil representará R$ 4 mil; se o inventário for aberto após os 180 dias a contar do óbito, a multa de 20% representará R$ 8 mil reais. Portanto, não pode haver dúvidas: a multa incide sobre o ITCMD (imposto a recolher) e não sobre o valor do patrimônio deixado pelo falecido.

Mas o atraso na abertura não gera apenas a incidência de multa. Imaginemos o seguinte: com o falecimento, havendo patrimônio, e excetuadas as hipóteses de isenção, o ESTADO já vai enxergar a sua parte – os 4%. Definido esse valor, ele quererá recebê-lo o quanto antes. Para isso, obriga os herdeiros a providenciarem o inventário no prazo, como que dizendo: “Quero os meus 4%!” (no exemplo dado, os R$ 40 mil). “Ah, você não abriu o inventário no prazo, então vou receber com multa”. Como a multa tem valor fixo – sendo de 10 ou 20%, pessoas que não tenham providenciado o inventário no prazo poderiam dar de ombros e dizer: “Já que perdi o prazo e incidiu a multa, agora não há motivo para ter pressa”. Porém, atento a isso, o ESTADO também estabeleceu a incidência de juros e de correção monetária! Em São Paulo, os juros são equivalentes à taxa SELIC e a correção monetária é calculada pela variação da UFESP.

Também há prazo para finalizar o inventário!

Vamos supor que alguém tenha ingressado com o inventário dentro do prazo de 60 dias. Essa pessoa estará livre de pagar multa? Não! Porque, conforme eu disse no início, a lei também prevê prazo para finalização, e ele é de 180 dias. Neste prazo, o Estado quer receber a sua parte… sob pena de multa. E a multa, neste caso, será calculada na proporção de 0,33% ao dia, até atingir o máximo de 20%, além de juros e correção monetária.

Contudo, há casos cuja complexidade simplesmente impede que o recolhimento do imposto seja feito em 180 dias. Exemplos disso: (a) Inventários de pessoas falecidas no exterior, em que eventual burocracia para regularização de documentos acaba tomando muito tempo; (b) Inventários em que se discute quem são ou em que se busca saber onde estão os herdeiros; (c) Inventários em que a composição do patrimônio deixado pelo falecido depende de pesquisas que tomam tempo, etc.

Felizmente, nestas hipóteses, a lei concede ao juiz do processo a prerrogativa de isentar as partes do pagamento da multa. Porém, deve haver justificativa para a demora e o juiz deve se convencer de sua razoabilidade. É evidente que, em casos assim, de certo modo se inviabiliza a realização do inventário pela via extrajudicial, já que o Cartório de Notas não pode impedir a incidência de multa quando ultrapassados os prazos para recolhimento do imposto. A lei apenas conferiu esse poder ao juiz.

Prazo para pagar o imposto

Até aqui, falei do prazo para abrir e para terminar. Mas vamos imaginar o seguinte: o inventário foi aberto no prazo e será finalizado no prazo. Após apuração do imposto, também há um prazo para o pagamento, que não costuma passar de 30 dias.

Como vimos, o Estado cria penalidades para desestimular o atraso no recolhimento do imposto. Mas, ao mesmo tempo em que há imposição de pena para desestimular o atraso, há oferecimento de um prêmio para incentivar o pagamento num curto espaço de tempo: em São Paulo, a lei prevê que o imposto recolhido em até 90 dias a contar do falecimento recebe um desconto de 5%! Portanto, se tomarmos o exemplo dado acima, o ITCMD incidente sobre a transmissão de um patrimônio de R$ 1 milhão de reais, em vez de ser de R$ 40.000,00, seria de R$ 38.000,00.

Mesmo que pareça redundante, creio que vale o seguinte alerta: como o ITCMD é estadual, o imposto deve ser apurado – e recolhido – no Estado onde se situam os bens, respeitando-se as regras de cada Estado. Portanto, é preciso ficar atento para a hipótese de o espólio comportar bens em vários Estados. Se o falecido possuía um imóvel em MG e outro em SP, é preciso verificar os prazos e alíquotas de cada local, não importando onde o inventário seja feito.

Vale lembrar que, por lei, o inventário deve ser processado no local onde o falecido teve seu último domicílio. Contudo, essa regra não se aplica quando se tratar de inventário extrajudicial (feito em cartório de notas, por meio da lavratura de escritura pública).

Inventários: 5 erros comuns e como evitá-los – https://youtu.be/PnWfAfaMYv4

Qual a relação entre inventário e seguro de vida? – https://youtu.be/-Ktbkc2Opfk

4 Perguntas sobre testamento – https://youtu.be/h8QtmjQVjdo

Diferenças entre testamento público e particular – https://youtu.be/oPSgWeyqh74

Direito de Família

Internação de dependentes químicos: como lidar?

Posted on 5 de julho de 2022 by FRK Equipe

Conheça as medidas jurídicas aplicáveis no caso de internação de dependentes químicos.

É comum vermos, nos meios de comunicação, a grande quantidade de dependentes químicos que possuímos em nosso país, principalmente em São Paulo, na famosa Cracolândia. Impossível não nos preocuparmos com a situação, que nos leva a refletir sobre diversos pontos que abordarei neste artigo.

A internação de dependentes químicos é regulada pela lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. A lei fala em dois tipos de internação: (a) voluntária e (b) involuntária. Em todas elas, há participação de um médico, normalmente especializado em psiquiatria.

Internação voluntária de dependente químicos

Como o próprio nome diz, a internação voluntária é a solicitada pelo próprio usuário, ou conta com seu consentimento expresso, devendo ser autorizada pelo psiquiatra. Seu término se dá por determinação do médico responsável ou por solicitação escrita da pessoa que deseja interromper o tratamento.

Internação involuntária e/ou compulsória

A internação involuntária é a que se dá sem o consentimento do usuário. Portanto, ocorre a pedido de um terceiro. O apoio judicial e a formalização da decisão por médico responsável são imprescindíveis nesta situação.

O pedido de internação involuntária pode ser feito por um familiar ou responsável legal, ou estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento. Na absoluta falta de familiar ou responsável legal, o pedido pode ser feito por servidor público da área de saúde, da assistência social ou dos órgãos públicos integrantes do SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas) – com exceção de servidores da área de segurança pública –, desde que constatada a existência de motivos que justifiquem a medida.

Pessoas que estão nas ruas, em situação de abandono por seus familiares, também contam com o pedido de internação que pode ser realizado pelo próprio Estado, levando em consideração que elas são responsabilidade dele.

Ainda, destaco que os indivíduos internados em caráter involuntário só poderão sair quando receberem alta médica da instituição, ou por solicitação escrita do familiar ou responsável legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento, e não voluntariamente.

Saliento que a internação involuntária deve ser feita em situação grave, assim considerada aquela em que o indivíduo oferece risco à sua própria vida.

O dependente será avaliado e, após comprovada a impossibilidade de utilização de alternativas terapêuticas previstas na rede de atenção à saúde, perdurará pelo tempo necessário à desintoxicação, respeitando-se, porém, o prazo máximo de 90 (noventa) dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável.

É de extrema importância mencionar que todas as internações involuntárias, e respectivas altas, deverão ser informadas, em, no máximo, de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de fiscalização.

Mas, e quando a pessoa não tem condições de custear a internação do dependente químico?

Para conseguir uma vaga em uma clínica de recuperação pública, é necessário obter um encaminhamento em um dos centros de atenção psicossocial, os chamados CAPS, ou pedir orientação em uma unidade básica de saúde.

O dependente químico irá passar por uma avaliação, e se for comprovada a necessidade de internação, o paciente será encaminhado a uma instituição credenciada pelo SUS.

E se não houver vagas no SUS?

O mais indicado nesta situação é buscar assistência de instituições filantrópicas ou a justiça, para que o governo ofereça uma vaga pelo SUS ou arque com os custos de uma internação particular.

Em tais circunstâncias, a instrução de um advogado ou da defensoria pública é essencial, tendo em vista a necessidade de documentos, laudo médico correto, entre outras coisas.

Seguindo com o tema, um grande questionamento nos cerca: como cuidar das finanças e do patrimônio de um dependente químico?

Para um familiar tomar conta das finanças e do patrimônio de um dependente químico, ele deve ingressar com um processo judicial para solicitar a declaração de sua incapacidade, ou seja, o familiar deverá provar, judicialmente, que o indivíduo não possui condições para fazer a gestão de suas finanças e patrimônio.

Mas como fazer prova disso?

Isso por ser alcançado, por exemplo, por meio de relatório emitido por médico psiquiatra ou psicólogo, de modo a demonstrar tecnicamente a necessidade desta medida, demonstrando-se que o dependente químico não possui condições para fazer a gestão de seu patrimônio.

Novamente, acaba sendo imprescindível o auxílio de um advogado ou defensor público na orientação do processo judicial, até porque não é possível, em casos assim, ter acesso à justiça sem a contratação desse tipo de profissional.

Por fim, uma questão que pouca gente conhece é como o dependente químico deve requerer benefício de auxílio-doença.

Antes de entrarmos no assunto, é importante destacar que a dependência química é uma doença e por isso é possível requerer o benefício previdenciário.

Para ter direito ao benefício, é preciso ter 12 meses de contribuição em carteira quando for trabalhador registrado, ou em carnê, quando for contribuinte individual.

Para reconhecer a doença e ter direito ao auxílio-doença, é necessária a comprovação por perícia médica psiquiátrica, através de laudos e solicitação de pedido de internação.

Quais os procedimentos para solicitação da internação de dependentes químicos?

Após a confirmação da doença, o médico deve fornecer um atestado de 15 dias, que deve ser apresentado na empresa onde o trabalhador está registrado. Dessa forma, o custo desses dias será pago pela própria empresa.

Após o 16º dia, os exames médicos já podem ser agendados mediante comprovação de dias de afastamento, que deve ser baseada no tempo de permanência da internação.

A própria empresa pode realizar este agendamento, mas caso ela não o faça é possível realizá-lo através da internet, no site da previdência social.

Portanto, para obter o auxílio-doença de dependente químico, é necessário realizar exames médicos utilizando documentos hospitalares, laudos médicos e todos os documentos relacionados à doença e seu tratamento.

Outros pontos importantes para serem destacados são:

• O contribuinte individual também tem este direito;
• Os trabalhadores desempregados que contribuíram com pelo menos 12 meses também têm esse direito; e
• O valor do auxílio-doença para dependentes químicos é calculado com base no salário médio.

Mas, e se o benefício for negado?

Caso isso ocorra, cabe questionar o INSS por meio de recurso administrativo. Esses recursos têm 30 dias para resposta.

Por fim, os benefícios terminarão quando o período do benefício expirar, mas podem ser renovados por meio de um relatório médico indicando a necessidade de um período prolongado de tratamento.

Em 2021, em pesquisa realizada no Brasil, a OMS divulgou a existência de cerca de 12,4 milhões de pessoas com alguma dependência química.

A Cracolândia existe há mais de 30 anos e, em maio de 2022, a Prefeitura de São Paulo divulgou a existência de 530 pessoas nela.

Me questiono o porquê de esse problema não merecer a devida atenção, de modo a alimentar, de forma proporcional à sua gravidade, debates entre políticos e entre os cidadãos.

O dependente químico tem a lei ao seu lado e é protegido por ela, mas o Estado não exerce o dever que tem para com seus cidadãos em estado de vulnerabilidade. A questão que fica é o que impede o Estado de cumprir a sua função e qual seria nosso papel, como cidadãos, de exigir que o Estado a cumpra.

Denúncias aos órgãos responsáveis, consciência social e política são chaves para impulsionar a busca de uma solução para o problema.

Consciência do voto, consciência em entender que o problema não está somente em cobrar o Estado, mas sim, em nossa atuação como cidadãos.

Nessa vida agitada de São Paulo, o ser humano está ficando cada vez mais frio com o próximo e perde a responsabilidade de exercer seu papel. É muito confortável só irmos atrás de nossos próprios interesses, sem sairmos de nossa zona de conforto ou de nossa bolha social.

Como é possível uma Cracolândia existir há mais de 30 anos?!…

Espero que este artigo possa ter proporcionado conhecimento e eliminado algumas dúvidas. Peço a gentileza de divulgá-lo. Divulgando-o você pode estar ajudando a quem precisa.

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Direito Empresarial

Contrato de Trespasse Empresarial – Parte 2

Posted on 27 de junho de 2022 by FRK Equipe

Sucessão das obrigações na compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial.

No anterior e primeiro artigo sobre o tema “Contrato de Trespasse Empresarial”, dentre outras coisas mais, vimos que referido contrato tem por escopo a compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial como um todo, abrangendo inclusive e obrigatoriamente o aviamento/fundo de comércio, cujo conceito estudamos naquele (união e organização dos bens que agrega aptidão de gerar lucros).

Vimos, ademais, que existe diferença entre o “Contrato de Cessão de Quotas da Empresa” e o “Contrato de Trespasse Empresarial”, sendo que na cessão de quotas o objeto do negócio é a troca da participação societária e no trespasse o objeto do negócio é a transferência do estabelecimento, com sua aptidão de gerar lucros.

Obviamente, a compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial não deixa de fora os direitos e obrigações a ele vinculados.

No Contrato de Trespasse Empresarial o comprador se sujeita como sendo sucessor de direitos e obrigações assumidas pelo anterior titular do estabelecimento empresarial e que a este estejam vinculados.

O estabelecimento empresarial como garantia dos credores do empresário vendedor/cedente
Por integrar o patrimônio do empresário vendedor/cedente, o estabelecimento empresarial, incluindo o aviamento-fundo de comércio, também serve como garantia de seus credores.

Portanto, para que a venda/cessão do estabelecimento empresarial tenha integral validade, seja entre as partes, seja perante a terceiros, deve ela se sujeitar a determinados requisitos legais ou, melhor dizendo, a determinadas cautelas, que visam a tutelar os interesses dos então credores do empresário vendedor/cedente.

Cautelas inerentes ao Contrato de Trespasse Empresarial

E quais seriam essas cautelas?

Para haver validade perante terceiros, o Contrato de Trespasse Empresarial deve ser registrado nos órgãos competentes (Juntas Comerciais; CRI’s; INPI; etc.) e deve lhe ser dada
a devida publicidade mediante publicação de edital em imprensa oficial (CC., artigo 1.144).
Se o empresário vendedor/cedente permanecer com bens suficientes em seu acervo para solver seu passivo, outras cautelas além das citadas no parágrafo antecedente não serão necessárias e o Contrato de Trespasse Empresarial operará plena validade.

Contudo, se ao vendedor/cedente não sobrar bens suficientes em seu acervo para satisfazer suas dívidas, a validade do Contrato de Trespasse Empresarial estará condicionada à anuência/aceitação de seus credores, que poderá ser expressa ou tácita.

Anuência/aceitação tácita ocorre quando o credor do empresário vendedor/cedente se silencia, não manifestando discordância por instrumento hábil, no prazo de trinta (30) dias após o recebimento da notificação (CC., artigo 1.145).

A inobservância das cautelas acima faz com que o Contrato de Trespasse Empresarial não gere qualquer efeito a terceiros. E mais: poderá gerar consequência ainda mais gravosa, ensejando até mesmo – e por exemplo – na decretação da falência do empresário vendedor/devedor (Lei 11.101/05, artigo 94, III, “c”).

Nesse caso, o Contrato de Trespasse Empresarial realizado sem as devidas cautelas e independentemente de haver ou não intenção de fraudar credores não produz eficácia jurídica em relação à massa falida do empresário vendedor/cedente.

Ou seja, todos os bens que integram o estabelecimento vendido/cedido podem e devem ser arrecadados na falência do empresário vendedor/cedente, para conversão em ativo a ser destinado para o pagamento das dívidas (Lei 11.101/05, artigo 129, VI)!

Disso percebemos que o maior preocupado quanto a regularidade do Contrato de Trespasse Empresarial deve ser o comprador/adquirente pois, mesmo após ter pagado o preço combinado pelo estabelecimento empresarial, ele pode vir a perdê-lo frente à eventual falência do empresário vendedor/cedente.

Obrigações assumidas pelo comprador/adquirente

Com relação às obrigações passadas por força do Contrato de Trespasse Empresarial do vendedor/cedente para o comprador/adquirente, oportuno destacar que persiste responsabilidade solidária entre eles pelo prazo decadencial de um (1) ano, que começa a ser contado:
(a) para as obrigações já vencidas, a partir da publicação em imprensa oficial que informar a celebração do negócio; e,
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(b) para as obrigações vincendas e que sejam pré-existentes ao negócio celebrado, a partir do vencimento de cada obrigação.

Decorrido o prazo decadencial de um (1) ano, deixa o empresário vendedor/cedente de responder solidariamente pelas obrigações. Contudo, desde que seja possível ao comprador/adquirente a avaliação da viabilidade da compra, isto é, devem ditas obrigaçõesterem sido devidamente relacionadas e contabilizadas no momento da celebração do contrato (CC., artigo 1.146).
O passivo que não esteja contabilizado e ou escriturado não obriga o comprador/adquirente, nem desobriga o vendedor/cedente, este que responde pelo seu cumprimento.

Porém, exceção à regra existe aos credores trabalhistas e tributários.

Em tais casos, o comprador/adquirente responde pelas dívidas mesmo não estando elas contabilizadas, mas detém para si o direito de regresso face ao vendedor/cedente.

Antes da reforma trabalhista – em meados do ano de 2017 -, os credores trabalhistas podiam demandar contra o comprador/adquirente e o vendedor/cedente solidariamente e independentemente do prazo decadencial, pois diz a regra que os contratos de trabalho são imunes à mudança da propriedade ou estrutura jurídica da empresa (CLT, artigo 448).

Todavia, com a reforma se incluiu no texto legal que as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o empresário vendedor/cedente, são de responsabilidade do comprador/adquirente, respondendo o primeiro solidariamente com o segundo somente quando restar comprovado ter o negócio se realizado em fraude (Lei nº 13.467, de 2017 incluiu o artigo 448-A, Parágrafo único, na CLT).

Por seu turno, o credor tributário está salvaguardado por condições especificas na hipótese de trespasse empresarial.

Nessa hipótese, deixando o empresário vendedor/cedente de explorar qualquer atividade econômica, a responsabilidade do comprador/adquirente é integral, podendo o fisco cobrá-lo diretamente de todas as dívidas tributárias do primeiro.

Agora, se o empresário vendedor/cedente continuar a explorar alguma atividade ou tornar a fazê-lo dentro de seis (6) meses contados da venda/cessão, o
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comprador/adquirente responde subsidiariamente, ou seja, após de ser declarada a insolvência do primeiro (CTN, artigo 133).

Note-se: a sucessão tributária só se caracteriza se o comprador/adquirente continuar explorando, no local, igual atividade econômica do vendedor/cedente; caso contrário, não mais responderá pelas dívidas fiscais do segundo, nem direta e nem subsidiariamente, salvo se o trespasse empresarial não houver seguido suas cautelas inerentes e tiver motivado a insolvência deste último em prejuízo de seus credores…

Respeitados os credores trabalhista e tributário, podem as partes, empresários vendedor/cedente e comprador/adquirente, inserirem cláusula no Contrato de Trespasse Empresarial impondo a exclusão da responsabilidade solidária. Todavia, isso somente produzirá efeitos entre as partes, de modo que aquele que realizar o pagamento, terá direito à ação de regresso em face do responsável.

De outra parte, caso o credor concorde e autorize expressamente com a transferência do passivo (exceto os credores trabalhistas e tributários), somente poderá ele cobrar do comprador/adquirente. Da mesma forma será se o credor concordar com cláusula contratual de não assunção de dívida, podendo, neste caso, somente cobrar do empresário vendedor/cedente.
Ademais, empresários vendedor e comprador podem pactuar cláusula de “reserva técnica”, possibilitando a retenção de um percentual do valor do preço da transação para ser pago após determinado prazo – recomendável de cinco (5) anos, quando prescrevem as dívidas trabalhistas. Com isso, evitam eventual ação de regresso do segundo em face do primeiro, caso aquele pague dívidas não contabilizadas ou que foram excluídas por cláusula.

Outro ponto importante a ser salientado: o comprador/adquirente não responde pelas obrigações do empresário vendedor/cedente, inclusive as de natureza trabalhista e fiscal, se adquiriu o estabelecimento empresarial via leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial ou falência (Lei 11.101/05, artigos 60, parágrafo único, e 141, II).

O Trespasse Empresarial não formalizado e o encerramento irregular do empresário vendedor/cedente

Por outro ângulo, havendo celebração não formalizada do trespasse empresarial, presumir-se-á ter havido entre as partes apenas a compra e venda ou cessão dos bens que incorporam o estabelecimento empresarial e não a venda e compra ou cessão deste.
Entretanto, é do entendimento de alguns julgados a possibilidade de os credores buscarem reverter isso na hipótese de encerramento irregular do empresário
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vendedor/cedente, para o que se exige prova de evidências da “sucessão de direitos e obrigações” 1.

E a sucessão pode ser demonstrada em juízo com evidências concretas, admitindo-se a presunção, sendo que o empresário adquirente ou comprou o estabelecimento empresarial, respondendo neste caso pelas obrigações conforme dito acima, ou recebeu por doação, o que implica em fraude contra credores (CC., artigo 158).

Logo, o empresário comprador/adquirente que assume a posição do empresário vendedor/cedente que se encerrou irregularmente poderá vir a ser chamado para responder pelo passivo de seu antecessor e eventual direito de regresso se tornará ainda mais difícil de ser exercido caso não haja formalização do negócio.

Assim, a observância estrita da norma é requisito indispensável para a celebração de Contrato de Trespasse Empresarial, já que do contrário esse não trará segurança, podendo até mesmo resultar em imensuráveis prejuízos para os envolvidos, principalmente ao comprador/adquirente que sucede, respeitado o direito de regresso, todas as obrigações vinculadas ao estabelecimento empresarial objeto do negócio.

Este foi o segundo artigo sobre “Contrato de Trespasse Empresarial”. Espero que você tenha gostado. Aliás, fique atento(a) às nossas redes sociais, pois muito mais está por vir no próximo e último artigo sobre o tema, no qual trataremos da sucessão dos “direitos” e demais implicações práticas no transcorrer do trespasse empresarial.